Erläuterung:

Der Bestandsvertrag wird in die Bereiche Netzbetrieb und Vertrieb aufgespaltet und inhaltlich entsprechend der technologischen Entwicklung fortentwickelt. Es handelt es sich zum einen um einen Fall des § 132 Abs. 2 Nr. 1 GWB, da § 22 des Bestandsvertrages eine Zustimmungspflicht des Auftraggebers im Fall des Wechsels des Auftragnehmers innerhalb des Konzerns greift. Sowohl EKN als auch EDG sind konzernangehörige Unternehmen des E.ON-Konzern. Somit greift § 22 des Bestandsvertrages, die nach dem Verständnis der Vergabestelle eine Vertragsregelung im Sinn des § 132 Abs. 2 Nr. 1 GWB darstellt. In Bezug auf die Vertragsaufspaltung handelt es sich um eine Umstrukturierung innerhalb des E.ON-Konzerns, die gem. § 132 Abs. 2 Nr. 4 GWB eine unwesentliche Vertragsänderung darstellt. Die Übernahme der Innogy SE durch den E.ON-Konzern war im Zeitpunkt des Abschlusses des Bestandsvertrages nicht absehbar, so dass die Übernahme der Innogy SE durch den E.ON-Konzern nach dem Verständnis der Vergabestelle unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 19. Juni 2008, Rs.: C-454/06 pressetext) für sich keine wesentliche Vertragsänderung auslöst. Bestätigt wird dies durch die jüngste Entscheidung des EuGH vom 3. Februar 2022 zur Rs.: C-461/20 (Advania), in der der EuGH entschied, dass die reine Übertragung eines Vertrages eines insolventen Auftragnehmers auf einen Dritten auch eine Umstrukturierung im Sinn der unionsrechtlichen Vergabekoordinierungsrichtlinie darstellt. Zwar ist die Innogy SE nicht insolvent, jedoch sind durch die Aufspaltung des Bestandsvertrages jeweils Auftragnehmer eingebunden worden, die die erforderliche Eignung aufweisen und beiden konzernangehörig sind. Auf sie ist der jeweilige Vertragsteil übertragen und somit der Tatbestand der Umstrukturierung im Sinn der EuGH-Entscheidung erfüllt.

Die Anteilsübertragung auf Basis der Vergleichsvereinbarung setzte voraus, dass der bestehende Abrechnungsvertrag fortgesetzt wird. Somit besteht ein vertraglicher Anspruch der Westenergie AG auf Fortsetzung der bestehenden Vertragsbeziehungen, wenn die vereinbarten Voraussetzungen erfüllt sind. Die Beauftragung ist somit rechtlich zwingend.

Die technischen Änderungen waren zudem für die SWV im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht vorhersehbar, so dass nach Auffassung der Vergabestelle auch der Tatbestand des § 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB erfüllt ist. Die Vertragsänderung wird aufgrund von Umständen erforderlich, die der Auftraggeber im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht nicht vorhersehen konnte. Der Gesamtcharakter der Vertragsstruktur insgesamt ändert sich nicht, es werden nach wie vor die zur Wahrnehmung der Rolle der SWV erforderlichen Prozesse durch den E.ON-Konzern erbracht. Die Gesamtvergütung wird auf die bisherige Gesamtvergütung gedeckelt mit Ausnahme der Migrationskosten, die zur Umstellung auf die neue technische Struktur erforderlich sind.

Die Beauftragung der Migration kann nur der E.ON-Konzern erbringen, so dass diesbezüglich § 132 Abs. 2 Nr. 2 GWB bzw. ein Alleinstellungsmerkmal gem. § 14 Abs. 4 Nr. 2 b) und c) VgV vorliegt. Die Konzernumutter hat definiert, welche Konzernunternehmen die jeweilien Leistungen künftig erbringen.