Erläuterung:

DB Netz darf Hitachi Rail STS Deutschland GmbH mit der Modernisierung des Zugsicherungssystems ETCS auf der POS Nord im Bereich der Strecke Saarbrücken – Ludwigshafen gemäß SRS-Spezifikation 3.4.0 im Wege einer vergabefreien Auftragsänderung gemäß § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB beauftragen. Die Modernisierung des Zugsicherungssystems ETCS auf der POS Nord im Bereich der Strecke Saarbrücken – Ludwigshafen gemäß der SRS-Spezifikation 3.4.0 ist Gegenstand einer Änderungsoption im Vertrag mit Hitachi Rail STS S.p.A. aus dem Jahr 2008. Die Änderungsoption enthält im Hinblick auf die Hochrüstung auf den ETCS-Stand gemäß SRS-Spezifikation 3.4.0 klare, genaue und eindeutig formulierte Anforderungen an Art, Umfang und Voraussetzungen der Änderungen des Leistungssolls an Hitachi. Aus der Regelung ergibt sich, dass er eine Anpassung der ETCS-Ausrüstung vom vertraglich vereinbarten Stand Baseline 2.3.0d auf eine technisch fortentwickelte Baseline bzw. SRS-Spezifikation bezweckt. Die Bedingung, dass sich der Stand zur SRS-Spezifikation 3.4.0 fortentwickelt, wird durch das in der Option genannte Beispiel (ETCS-Baseline 3) explizit in Bezug genommen. Mit der Ausübung der Änderungsoption des Vertrags bzw. mit der Beauftragung zur Modernisierung der Zugsicherung der POS Nord im Bereich der Strecke Saarbrücken – Ludwigshafen gemäß SRS-Spezifikation 3.4.0 ist auch keine Änderung des Gesamtcharakters des Vertrags im Sinne des § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB verbunden. Es bleibt vielmehr sowohl der ursprüngliche Vertragstypus erhalten als auch das Wesen des Auftragsgegenstands, welches in der Entwicklung, Herstellung und Lieferung einer ETCS-Streckenausrüstung liegt. Die Ausführung, technische Konzeption und eingesetzten Komponenten bleiben in ihrer Art und Weise unverändert.

Der Umstand, dass die Auftragsänderung mit Hitachi Rail STS Deutschland GmbH und nicht mit Hitachi Rail STS S.p.A. abgeschlossen werden soll, steht ebenfalls nicht entgegen. Eine solche Änderung der Person des Auftragnehmers ist jedenfalls gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 4 lit. b) GWB zulässig. Hitachi Deutschland erfüllt in gleicher Weise die festgelegten Anforderungen an die Eignung, wie Hitachi selbst. Der Auftragnehmerwechsel ist Folge einer Unternehmensumstrukturierung. Zu Unternehmensumstrukturierungen gehören – so wie hier – auch die Ausgliederung von Geschäftstätigkeiten und Unternehmensteilen auf eine neugegründete Gesellschaft.

Im Übrigen wäre die DB Netz AG auch gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 8 SektVO berechtigt, den Auftrag im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb an Hitachi Rail STS Deutschland GmbH zu vergeben, da Lieferungen beschafft werden, indem eine besonders vorteilhafte Gelegenheit genutzt wird, die nur kurzfristig besteht und bei der ein Preis erheblich unter den üblichen Marktpreisen liegt. Die Gelegenheit bietet sich nur im Kontext der Einigung der Vertragsparteien über die Fertigstellung des Projekts auf Grundlage des neuen Lastenheftstands V3.0. Mit dem Start eines nachgelagerten Wettbewerbs wäre die Gelegenheit, den konkreten Preisvorteil zu erzielen, entfallen. Entscheidend ist, dass „die Wahrnehmung einer vorteilhaften Gelegenheit zu einer wirtschaftlicheren Beschaffung führen muss, als dies bei Anwendung eines Standardverfahrens der Fall wäre.“ Damit ein nachgelagerter Wettbewerb aus Modulvertrag III ETCS ein annähernd vergleichbares oder besseres wirtschaftliches Ergebnis zum Angebot von Hitachi Deutschland erzielt, müssten die Rahmenvertragspartner Preisnachlässe gewähren, die nochmals beachtlich über die höchsten bisher von ihnen in anderen Projekten gewährten Preisnachlässe hinausgehen.