Der Vertrag kann von dem Verein ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union abgeschlossen werden, weil der Verein kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 GWB ist und daher das Vergaberecht nicht anzuwenden hat. Insbesondere ist der Verein nicht gemäß § 99 Nr. 2 GWB als öffentlicher Auftraggeber zu qualifizieren.
Der Verein ist ein privatrechtlich organisiertes Rechtssubjekt nach dem BGB, welches vor mehr als 25 Jahren - noch vor dem Inkrafttreten des formalen Vergaberechts - eine Förderung zur Errichtung der Klinik erhalten und zweckentsprechend verwendet hat. In den letzten 25 Jahren hat der Verein keinerlei öffentliche Mittel erhalten. Mitglieder des Vereins sind weit überwiegend natürliche Personen. Staatliche Stellen im Sinne des § 99 Nr. 1 GWB üben keine Aufsicht über den Verein aus und bestimmen auch nicht den Vorstand des Vereins. Ein Aufsichtsrat existiert nicht. Somit ist der Verein kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 99 Nr. 1 lit. b) oder c) GWB.
Der Umstand, dass der Verein vor rund 25 Jahren Fördermittel erhalten hat, führt nicht dazu, dass der Verein aktuell überwiegend von Stellen im Sinne des § 99 Nr. 1 GWB finanziert wird. Zur Prüfung der überwiegenden Finanzierung ist nach allgemeiner Ansicht jeweils auf ein Haushaltsjahr oder Geschäftsjahr abzustellen. Da der Verein in den letzten rund 25 Jahren keine finanziellen Mittel von Stellen im Sinne des § 99 Nr. 1 GWB erhalten hat, ist der Verein auch nicht überwiegend staatlich finanziert. Daher ist der Verein auch kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 Nr. 1 lit. a).
Selbst wenn der Verein öffentlicher Auftraggeber wäre, dann würde der Auftragswert unterhalb des EU-Schwellenwertes liegen, da Vertrag eine Laufzeit von zwei Jahren hat und der Auftraggeber jährlich einen Betrag von EUR 50.000 erhält. Die niedrige Pacht ist den hohen Instandhaltungsaufwendungen geschuldet, die mit dem Vertrag an den Pächter überwälzt werden. Der Pachtvertrag ist auch nicht als Konzession anzusehen, weil der Verein seinerseits nicht zum Betrieb der Klinik gemäß den damaligen Förderbescheiden verpflichtet wurde. Die Zweckbindung aus den Förderbescheiden dürfte ohnehin unwirksam sein, weil diese seinerzeit nicht in den Bescheiden zeitlich befristet wurde. Dennoch wird der Verein entsprechend der Zielrichtung der damaligen Förderung weiterhin den Pachtgegenstand nur zur Nutzung als neurologisches Rehabilitationszentrum für Kinder und Jugendliche überlassen. Zwar behält sich der Verein punktuelle Informations- und Zustimmungspflichten bezogen auf den Betrieb der Klinik vor. Damit setzt der Verein vorsorglich seinerzeitige Auflagen aus den Förderbescheiden um, die aus den vorgenannten Gründen allerdings unwirksam sein dürften. Grundsätzlich ist der Pächter aber bezogen auf den Betrieb der Klinik frei und unterliegt keinen Einschränkungen oder Vorgaben seitens des Vereins.
Falls es sich herausstellen sollte, dass der Verein ein öffentlicher Auftraggeber sein sollte und der Vertrag - trotz des niedrigen Auftragswertes - doch ein vergaberechtlich relevanter Vorgang sein sollte, so würde es sich gleichwohl um einen vergabefreien Vorgang handeln, da der designierte Vertragspartner des Vereins seinerseits ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB ist und auch die weiteren Voraussetzungen des § 106 Absatz 6 GWB vorliegen.