Erläuterung:

Konkret liegt der Fall hier so, dass die Implementierung der Software zwingend von Adesso durchgeführt werden muss. Alle Generalverwaltungsaufgaben werden hinsichtlich der Wartung und Instandhaltung des Internetsystems von Adesso übernommen. Die zugehörige Systemlandschaft (Softwarekomponenten) zählt gänzlich zum geistigen Eigentum von Adesso. Die notwendigen Tätigkeiten zur Implementierung der Software schließen eine Mitwirkung durch ein fremdes Unternehmen aus. Hier gelten zum einen die Zugriffsrechte, Rechte am geistigen Eigentum (besonders die Sourcecodes bspw. der Schnittstellen und Spielscheine) und zum anderen die Sicherstellung der Verfügbarkeit des Systems.

Bei der Beauftragung würden gewerbliche Schutzrechte oder andere ausschließliche Rechte von Adesso verletzt, denn die Implementierung kann z.B. nur durch Zugriff auf den Quellcode von Adesso durchgeführt werden (§ 14 Abs. 4 Nr. 2 Buchstabe c) VgV). Eine marktbeherrschende Stellung von Adesso in diesem Bereich ist nicht gegeben (§ 19 Abs. 4 GWB).

Die beschriebene Implementation kann aus technischer Sicht nur durch eine Änderung am Quellcode erbracht werden. Alleiniger Rechteinhaber an der Software des Internetsystem ist Adesso. Rechte, die einen Zugriff auf den Quellcode erlauben, wurden der TSL vertraglich nicht eingeräumt und werden auch zukünftig bei Adesso verbleiben. Adesso räumt der TSL lediglich ein Einfaches, örtlich und zeitlich unbeschränktes Nutzungsrecht für die Software ein. Die TSL ist nicht berechtigt die Software zu bearbeiten, weiterzuentwickeln und/oder weiter zu veräußern sowie an Dritte zu lizensieren. Andere Unternehmen, die durch Adesso einen vertraglich zugesicherten Zugriff auf den Quellcode der Software haben, sind am Markt nicht vorhanden. Jegliche Anpassung des Systems ist, ebenso wie die Behebung von Fehlern und die Wartung der Software für die TSL unverzichtbar. Sie dienen dem ordnungsgemäßen und wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb des Unternehmens. Diese Tätigkeiten können somit aufgrund des fehlenden Zugriffs auf den Quellcode weder von der TSL selbst, noch von anderen dritten Unternehmen vorgenommen werden. Es kommt hierfür nur die alleinige Quellcodeinhaberin, Adesso, in Betracht.

Zudem kann auch auf die Alternative b) „kein Wettbewerb aus technischen Gründen“ abgestellt werden. Denn es ist anerkannt, dass die technische Alleinstellung sich insbesondere auch aus der Ausführung eines früheren Auftrags ergeben kann, z. B. bei der Erweiterung oder Modifikation von Bestandssystemen; bei der Vergabe entsprechender Anschlussaufträge werden die Leistungsspezifikation getragen von dem Bestreben, Kompatibilität mit dem Bestandssystem herzustellen (vgl. Kulartz in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prie0, Kommentar zur VgV, 1. Aufl. 2017, § 14, Rdn. 49 m.w.N.). In dem vorliegenden Fall handelt es sich um eine Erweiterung des bestehenden Lotterie Internetsystems um zusätzliche Software Komponenten. Das gesamte System wurde im Jahre 2020/21 erneuert.